COMENTARIO A LA STS 194/2026, DE 5 DE MARZO (SALA SEGUNDA) CASO “PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA, S.A.M.”
María Leticia Ruiz Pacheco
Juez Sustituta de los Juzgados de Valencia
RESUMEN
La STS 194/2026, de 5 de marzo, absuelve por prevaricación administrativa al concluir que una orden verbal de impedir el acceso a un puerto no constituye «resolución en asunto administrativo» del art. 404 CP. Exige un «plus» de antijuridicidad manifiesta e insostenible que eleve la conducta del plano administrativo al penal, deslindando la mera irregularidad de la prevaricación propiamente dicha.
Introducción
La sentencia del Tribunal Supremo 194/2026, de 5 de marzo, se inscribe en la consolidada línea jurisprudencial sobre el delito de prevaricación administrativa del art. 404 Código Penal (CP), pero lo hace desde un ángulo desconocido, relativo a la delimitación negativa del tipo penal frente a órdenes de hecho dictadas por autoridades locales en un contexto de conflicto contractual.
La sentencia recuerda los elementos estructurales de la prevaricación, precisar el alcance del concepto de “resolución” en el art. 404 CP y, sobre todo, para negar que una orden verbal, aun jurídicamente discutible y ejecutada con apoyo de la policía local, baste por sí sola para integrar el delito.
- Repaso de los elementos del delito de prevaricación del art. 404 CP
La sentencia analizada hace un recordatorio sistemático de los elementos típicos del delito de prevaricación administrativa, tomando como referencia, entre otras, la STS 815/2022, de 14 de octubre. El Alto Tribunal los enumera de forma expresa:
«Son elementos integrantes del delito de prevaricación del art. 404 CP (…): 1) La condición funcionarial del sujeto activo; 2) El dictado de una resolución administrativa de carácter decisorio; 3) Que tal resolución sea contraria a Derecho; 4) Que esa contradicción (…) sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 5) Que ocasione un resultado materialmente injusto; 6) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho». (FJ 3 parte inicial y citas de SSTS 815/2022, 605/2013, 743/2013).
A partir de esta síntesis, la sentencia recuerda que el tipo penal no tiene lugar con la mera ilegalidad administrativa ni con irregularidades procedimentales, sino que exige un plus de antijuridicidad cualificada, que se manifiesta en una resolución que vulnera el Derecho de manera patente, clamorosa y no defendible desde ninguna interpretación razonable de la norma. Esta exigencia de “plus de injusticia” es la que eleva el ilícito del plano contencioso-administrativo al penal.
En esta línea, la Sala recupera su jurisprudencia sobre la “arbitrariedad” en el sentido constitucional del art. 9.3 CE, poniendo el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción con el Derecho. De ahí los calificativos clásicos: resolución “patente y groseramente” contraria al Derecho, “flagrante y clamorosa”, fruto de una desviación consciente del ordenamiento, en la que la voluntad del funcionario se convierte irrazonablemente en fuente de normatividad.
- La orden verbal sin resolución previano equivale aprevaricación
El núcleo del caso radica en la orden verbal de los acusados de impedir la entrada en el puerto de los equipos de la empresa legítima adjudicataria (Sercon Portuense, S.A.) los días 9 y 13 de junio de 2011, utilizando para ello a la Policía Local. La Audiencia Nacional había situado aquí el “objeto del delito” al entender que se trataba de un ejercicio arbitrario del poder, sin cobertura en resolución alguna. El Tribunal Supremo, sin embargo, niega que esa conducta pueda subsumirse en el art. 404 CP, basándose en que «Los recurrentes no dictaron una resolución, sino que se limitaron a dar una orden de que no se permitiera la entrada de unos equipos de una empresa en el puerto. (…) Se trató de una mera orden de impedir que se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local (…) No es necesario dictar una resolución para ello. No hay prevaricación por omisión». (FJ 2).
Y añade respecto al contexto temporal:
«Cuando se dicta la resolución administrativa es después de los hechos que se declaran probados y sobre los que gira la condena por prevaricación del art. 404 CP (…) Los hechos probados no integran procedimiento administrativo ni están incluidos en uno. Por ello, para dar la orden de impedir el acceso no se dictó resolución alguna susceptible de integrar el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP».( FJ 2).
La sentencia remarca que la orden de hecho, aun siendo cuestionable e incluso potencialmente ilícita en otros planos (coacciones, realización arbitraria del propio derecho, responsabilidad patrimonial), no reviste la estructura de “resolución administrativa” exigida por el tipo. Se destaca también que en el momento en que se produce la orden ni existe todavía la resolución de resolución contractual ni se inserta la orden en un iter procedimental que permita calificarla como acto decisorio en un asunto administrativo.
En consecuencia, con la sentencia se determina que si la actuación tuviera que depurarse, debería hacerse en otra sede (contencioso-administrativa o, en su caso, penal pero por otro tipo), pero no por la vía del art. 404 CP. Esta precisión es relevante porque marca un límite material al riesgo de “expansión” del tipo de prevaricación sobre cualquier orden irregular de un funcionario.
III. Ilegalidad y arbitrariedad: el “plus” que separa la mera irregularidad del ilícito penal
La sentencia dedica un apartado específico a perfilar las notas de la ilegalidad relevante y de la arbitrariedad, apoyándose en la STS 605/2013, de 8 de julio, y en la STS 743/2013, de 11 de octubre, entre otras. Allí se sintetiza la doctrina clásica sobre la intensidad de la infracción jurídica necesaria para hablar de prevaricación.
El Tribunal recuerda lo siguiente respecto a la ilegalidad:
«La ilegalidad debe ser “manifiesta”, “patente”, “notoria”, “incuestionable”, “flagrante”, “clamorosa”, “palmaria”, “evidente”, “grosera”, “esperpéntica”, que es lo que se exige para ser “injusta” y poder calificarse de prevaricación, pues de otro modo sólo habría mera ilegalidad administrativa (…) debe haber “un plus” a la simple antijuricidad del acto, un plus que eleve la antijuridicidad de la esfera administrativa a la esfera penal, y ese plus es la injusticia, la arbitrariedad, del acto ilegal». (FJ 3).
Por lo que se refiere a la arbitrariedad y citando la STS 743/2013:
«La arbitrariedad aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad». (FJ 3).
Aplicando estos criterios al caso, la Sala razona que, aun en la hipótesis de considerar la orden verbal como “resolución”, esta no alcanzaría el umbral de grosería y arbitrariedad exigido. La decisión de impedir el acceso de los equipos se conecta con la convicción -acertada o no- de que la previa adjudicación contractual debía revisarse y con la intención de iniciar un procedimiento de resolución y nueva adjudicación a otra empresa.
Con ello, la STS 194/2026 rechaza que toda decisión administrativa dudosa o irregular deba reconducirse al tipo del art. 404 CP. La clave reside en que la contradicción con el Derecho debe ser de tal entidad que haga insostenible cualquier defensa técnico-jurídica de la decisión.
- Repaso del concepto de “resolución” en el delito del art. 404 CP
Una de las aportaciones más útiles de la sentencia es el repaso del concepto de “resolución” a efectos del art. 404 CP. El Tribunal parte de la evolución de su propia doctrina (STS 815/2022, 520/2021, 1051/2013, 597/2014, 606/2016, 600/2014, 627/2006, entre otras) para delimitar qué actos pueden operar como objeto material del delito de prevaricación, destacando que «La tipicidad en el delito de prevaricación, este no refiere de modo expreso a las resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades…». (FJ 3).
Y respecto de la amplitud formal del concepto, se recuerda:
«El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales (…) Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral…» (citando, entre otras, la STS 597/2014 y la STS 606/2016). ». (FJ 3).
La Sala recoge también la doctrina según la cual determinados informes o actos “interlocutorios” pueden integrar “eslabones de relevancia” en el tracto del expediente y ser considerados resolución cuando tienen eficacia determinante en la decisión final (STS 163/2019, STS 520/2021). Asimismo, se recuerda que el propio contrato administrativo, en cuanto vehículo ejecutivo de la resolución de adjudicación, puede constituir resolución a efectos del art. 404 CP cuando se altera arbitrariamente el pliego o las condiciones de la adjudicación inicial.
A partir de ese marco, la sentencia insiste en que, pese a esta interpretación amplia, no todo acto de hecho o decisión puntual en el seno de la actividad administrativa alcanza la condición de “resolución”. La orden verbal de impedir la entrada de unos equipos a un recinto, sin inserción en un procedimiento, sin contenido decisorio sobre el fondo de un asunto administrativo y sin vocación de producir efectos ejecutivos propios de una resolución, queda extramuros del tipo.
- Conclusiones
La STS 194/2026 reafirma con claridad que el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP exige algo más que una ilegalidad o irregularidad en la actuación de la autoridad, pues requiere una resolución en asunto administrativo que sea manifiestamente contraria a Derecho y materialmente injusta. De este modo, el Tribunal cierra el paso a la tentación de convertir el tipo en un cauce general de reacción penal frente a cualquier disfunción de la Administración.
También se subraya que solo los actos decisorios y ejecutivos, insertos en un procedimiento y con incidencia efectiva sobre derechos o intereses generales pueden integrar el objeto del delito. Las órdenes de hecho, aun reprochables, quedan extramuros del art. 404 CP cuando no alcanzan esa estructura resolutoria. Esto permite diferenciar nítidamente entre el abuso fáctico de poder y la prevaricación propiamente dicha.
Finalmente, se insiste en la necesidad de un “plus” de injusticia y arbitrariedad, donde la contradicción con el Derecho ha de ser grosera, clamorosa e insostenible desde cualquier interpretación razonable del ordenamiento.
