TENTATIVA ACABADA E INACABADA. ATENUANTE DE ALTERACIÓN PSÍQUICA SIMPLE FRENTE A LA GRAVE. REQUISITOS DE LA ATENUANTE DE CONFESIÓN Y PRIMACÍA DEL CONTENIDO SOBRE EL ELEMENTO TEMPORAL
INTRODUCCIÓN
La Sentencia del Tribunal Supremo 327/2026, de 6 de mayo, resuelve el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia n.º 747/2022, de 20 de diciembre de la Audiencia Provincial de Barcelona, que la condenó como autora de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la agravante de parentesco y la atenuante simple de alteración psíquica.
Los hechos declarados probados revelan que la procesada (madre de una niña de quince meses) introdujo en el cuerpo de su hija un total de 48 monedas. La menor sufrió graves descompensaciones y tuvo que ser sometida a múltiples intervenciones quirúrgicas. La procesada fue diagnosticada de síndrome de Munchausen por poderes o trastorno facticio impuesto a otro, patología que ya padecía al tiempo de los hechos y que disminuía levemente sus capacidades volitivas.
El recurso plantea varias cuestiones, destacando las siguientes como las de mayor utilidad resueltas por la presente sentencia: la distinción entre tentativa acabada e inacabada y sus consecuencias penológicas; el grado de aplicación de la atenuante por alteración psíquica -si debió apreciarse como eximente incompleta o como mera atenuante simple- y los requisitos jurisprudenciales de la atenuante de confesión.
- Tentativa acabada y tentativa inacabada: distinción doctrinal y criterio penológico del art. 62 CP
La primera de las cuestiones examinadas por la sentencia es la diferenciación entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada en el marco del vigente art. 16.1 del Código Penal (CP) y sus consecuencias sobre la determinación de la pena conforme al art. 62 CP.
La recurrente postulaba la rebaja de la pena en dos grados, argumentando que no podía considerarse que se hubieran realizado todos los actos ejecutivos en sentido literal, pues en toda tentativa falla algo que impide la consumación.
El Tribunal Supremo comienza recordando que el vigente Código Penal concentró en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, eliminando la distinción formal entre tentativa y frustración del texto anterior. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han mantenido la distinción funcional entre tentativa acabada -equivalente a la antigua frustración- y tentativa inacabada -la que en el anterior Código se denominaba simplemente tentativa-, con plena relevancia penológica a efectos del art. 62 CP.
Para determinar cuándo nos encontramos ante una u otra modalidad, la sentencia expone y valora las dos teorías doctrinales en presencia:
«Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007, de 15.10- se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.
La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal. En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito (SSTS 311/2014, de 16-4; 820/2015, de 15-12; 66/2016, de 8-2; 139/2018, de 22-3; 92/2019, de 20-2).» (FD Primero, apartado 1.1).
Por lo tanto, por un lado, la teoría mixta es la única que permite dar respuesta a todos los supuestos de la realidad, pues la perspectiva meramente subjetiva no resulta suficiente para apreciar el grado de peligro generado por la conducta, mientras que la perspectiva meramente objetiva no puede funcionar como criterio autónomo porque «en la tentativa siempre habrá fallado algo», de modo que la realización de todos los actos en sentido físico es imposible por definición.
La expresión «todos los actos» del art. 16.1 CP debe entenderse, por tanto, en sentido jurídico, donde el autor desplegó la actividad criminal de modo que la no consumación fue un mero accidente no previsto ni querido por él.
De otro lado, el criterio determinante para fijar la penalidad no es ya la clasificación rígida entre tentativa acabada e inacabada, sino el del peligro inherente al intento consagrado en el art. 62 CP, pues no siempre que sea inacaba la tentativa tiene que imponerse la pena inferior en dos grados, ya que aún siendo inacabada la tentativa puede haberse realizado uno o varios actos que hayan ocasionado un acercamiento muy cercano a la consumación, lo que explica la reducción de la pena en solamente un grado, destacando las SSTS 255/2020, de 28-5; 423/2020, de 23-7 (FD Primero, apartado 1.2).
- Atenuante de alteración psíquica: criterios para la apreciación como simple y no como eximente incompleta
El segundo de los motivos plantea una de las cuestiones más complejas del Derecho Penal relativa a las circunstancias modificativas de la responsabilidad. En esta ocasión se analiza por la sentencia un supuesto en el que se diferencia entre la concurrencia de una anomalía o alteración psíquica que al tiempo de los hechos debe apreciarse como mera atenuante simple -art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP- y cuándo la intensidad de su incidencia en las capacidades del sujeto conduce a aplicar la eximente incompleta del art. 21.1 CP en sentido pleno, con la consiguiente reducción en uno o dos grados de la pena, respectivamente.
La recurrente sostenía que el síndrome de Munchausen que padecía debería haberse apreciado como eximente incompleta, dado que no podía comprender la ilicitud del hecho ni actuar conforme a esa comprensión. El Tribunal rechaza este planteamiento con un análisis minucioso del relato fáctico y de las conclusiones periciales.
El hecho probado tercero describe que el trastorno de la procesada «disminuía en el momento de los hechos levemente sus capacidades volitivas», sin que existiera afectación de las capacidades cognitivas. Esta conclusión fáctica -vinculante en casación por la vía del art. 849.1 LECrim- se apoya en la unanimidad de todos los peritos que declararon en juicio, concurriendo unas circunstancias en las que la acusada tenía en el momento de los hechos la capacidad cognitiva íntegra, donde solo sus facultades volitivas estaban mermadas y además lo estaban de forma leve, no grave ni profunda.
La sentencia asume íntegramente el razonamiento de la Audiencia y lo sintetiza en los siguientes términos:
«La prueba no arroja datos claros que nos permitan concluir que la afectación de las facultades volitivas de la procesada en el momento de los hechos era importante y grave, al contrario, los que acabamos de mencionar apuntan en sentido contrario. Por tanto, solo le vamos a apreciar una atenuante simple de alteración psíquica con base en los artículos 21.7, 21.1 y 20.1 del CP.» (FD Segundo, apartado 2.1).
En este caso analizado por la sentencia, varios datos objetivos confirmaban la levedad de la afectación, pues la procesada no precisó internamiento psiquiátrico, el tratamiento pautado fue básicamente el que ya seguía para la ansiedad y la médica tratante confirmó que no cumplía criterios de internamiento. La ausencia de una disminución importante de las facultades volitivas descarta la vía de la eximente y conduce a la atenuante del art. 21.1 CP en su modalidad más atenuada.
III. Requisitos de la atenuante de confesión: la primacía del contenido sobre el elemento temporal
El tercer motivo casacional, igualmente desestimado, permite al Tribunal Supremo efectuar un exhaustivo repaso de los requisitos jurisprudenciales de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, con especial atención a la relación entre el requisito cronológico y la relevancia y utilidad del contenido de la declaración prestada.
La recurrente sostenía que había reconocido los hechos ante los médicos en un primer momento y que aunque no se cumplía estrictamente el requisito temporal, la finalidad de la atenuante -colaborar con la justicia- había sido satisfecha.
El Tribunal Supremo recuerda que el fundamento de esta atenuante reside en la contribución objetiva a la investigación del delito (SSTS 318/2014, 541/2015, 643/2016, 165/2017, 240/2017, 114/2021, 438/2021 y 1186/2024) . A partir de ahí, la jurisprudencia (sistematizada en la sentencia de 25 de enero de 2000) ha fijado seis requisitos acumulativos para la apreciación de la atenuante:
- Acto de confesión de la infracción penal.
- Sujeto activo de la confesión ha de ser el propio culpable.
- Veracidad sustancial: la declaración debe ser sincera y ajustada a la realidad, sin desfiguraciones ni falacias que perturben la investigación; se rechaza la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la reflejada en el factum (SSTS 22.1.97 y 31.1.2001). Esta exigencia no vulnera el derecho a no declarar contra uno mismo, pues ligar un beneficio a la confesión voluntaria no equivale a privar del derecho a no confesar (STC 75/87).
- Mantenimiento sustancial de la confesión a lo largo de todas las manifestaciones realizadas en el proceso.
- Autoridad competente: la confesión debe hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.
- Requisito cronológico: la confesión ha de producirse antes de que el confesante conozca que el procedimiento se dirige contra él. Las diligencias policiales ya integran “procedimiento judicial” a estos efectos (SSTS 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96 y 31.1.95), de modo que la atenuante solo opera si la identidad del culpable aún no era conocida por la autoridad. Cuando esta ya conoce el delito y la participación del inculpado, la confesión carece de valor auxiliar a la investigación (SSTS 21.3.97 y 22.6.2001). (FD Tercero, apartado 3.1).
Resultan ilustradoras las ideas del texto de la sentencia, que dice así:
«La jurisprudencia de esta Sala, partiendo de que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito, destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos […]. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante: sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación.[…]
Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada (SSTS 1266/2006, de 20.12; 159/2007, de 21.2; 213/2007, de 15.3).» (FD Tercero, apartados 3.1 y 3.2).
Este pronunciamiento fija con claridad un importante orden dentro de los requisitos de la atenuante, en el que el elemento cronológico no es un presupuesto absoluto e infranqueable, sino un indicio del valor colaborativo de la confesión. Lo que verdaderamente fundamenta la atenuación es la cooperación eficaz, seria y relevante con la investigación. Por ello, cuando la confesión -aunque tardía- aporta datos especialmente significativos que de otro modo no habrían podido ser conocidos, puede reconocerse su valor atenuatorio a través de la vía analógica del art. 21.7 CP.
Sin embargo, la sentencia aplica este criterio para desestimar el motivo porque en el caso concreto la declaración de la procesada no cumplía las exigencias de relevancia sustancial que la jurisprudencia requiere. La acusada reconoció haber dado las monedas a la menor únicamente cuando los médicos ya las habían descubierto y ella fue preguntada directamente en su condición de cuidadora principal.
- CONCLUSIONES
En primer lugar, la distinción entre tentativa acabada e inacabada debe abordarse desde una teoría mixta subjetivo-objetiva, siendo el criterio rector del art. 62 CP el del peligro inherente al intento que puede justificar la rebaja en un solo grado incluso frente a tentativas formalmente inacabadas cuando el grado de ejecución es muy avanzado.
En segundo lugar, la apreciación de la atenuante simple en supuestos de trastorno psíquico responde a la constatación de que la merma de las facultades del sujeto fue leve y no grave, siendo determinante la intensidad real de la afectación en el momento de los hechos y no el mero diagnóstico clínico.
En tercer lugar, la atenuante de confesión descansa en la colaboración objetiva con la investigación, donde el requisito temporal es relevante pero cede ante la utilidad sustancial de la declaración, si bien esa primacía del contenido no opera para rehabilitar confesiones que se producen cuando la autoridad ya conocía o inevitablemente habría conocido los hechos.
Acceso a la sentencia: STS 327/2026- ECLI:ES:TS:2026:2004
