Descripción
COVID-19: DEL CASO FORTUITO y FUERZA MAYOR A LA CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS
Tanto hemos oído hablar durante estos días de la pandemia internacional ocasio-nada por el COVID-19 que conviene repensar la situación y los efectos en relación con los contratos, en el derecho privado, a pesar, o gracias a las medidas extraordinarias que se han adoptado, tanto la declaración del estado de alarma por RD 463/2020 del 14 de mar-zo y RD 465/2020 de 17 de marzo, como las medias urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Estas disposiciones legales califican la situación de emergencia sanitaria, o crisis sanitaria, como supuesto de hecho que posibili-ta, como circunstancia extraordinaria, la declaración de estado de alarma, al amparo del art. 1 y 4,b) de la L.O. 4/81, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, es-tado de alarma que se ha prorrogado por la Resolución de 25 de marzo de 2020, del Con-greso de los Diputados (BOE 28 de marzo de 2020),previo acuerdo del Consejo de Minis-tros, de 24 de marzo de 2020,
En el ámbito laboral se han adoptado por R.D.Ley 8/2020, entre otras, medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste de tiempo de actividad para evitar despidos, tanto en relación con los procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jor-nada, por causa de fuerza mayor, causa económica, técnica, organizativa y de producción, como en relación con las cotizaciones, la protección social, etc. En todas estas medidas extraordinarias se califica como de fuerza mayor la perdida de actividad consecuencia del COVID-19 a los efectos de la suspensión de los contratos de trabajo o la reducción de jor-nada. En el mismo sentido, el R.D.Ley 11/2020 de 31 de marzo, adopta medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, desde el presupuesto de la excepcionalidad de la situación de emergencia de salud pública.
Así, el R.D.Ley 8/2020 declara que las circunstancias que se relacionan en el art. 22, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, a los efectos del art. 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aproba-do por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como con-secuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen sus-pensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, res-tricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al con-tagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados). Otras disposiciones similares (R.D.Ley 9/2020 y R.D.Ley 10/2020) han adoptado medidas complementarias, incluso el establecimiento de un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras que no presten servicios esenciales.
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.
En materia de contratos, el Código Civil descansa en el principio de mantenimiento del contrato y de exigibilidad del cumplimiento. El contrato existe, se perfecciona, desde que concurre el consentimiento de los contratantes y se obligan a dar alguna cosa o pres-tar algún servicio, siempre que también concurra el objeto y la causa. Desde su perfec-cionamiento el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuen-cias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, todo ello de acuerdo a las normas generales de las obligaciones y contratos, en especial, los artícu-los 1.088, 1.091, 1.254, 1.258, 1.261 y 1.278 del Código Civil. La validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. El art. 1255 del Có-digo Civil proclama el principio de la autonomía de la voluntad privada o de libertad de pactos, pudiendo los contratantes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que ten-gan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
En materia de obligaciones el art. 1091 del Código Civil establece que las nacidas de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse en sus propios términos, de forma que el contratante que incumpla lo convenido, no solo responde de su incumplimiento sino que además incurrirá en mora cuando, obligado a entregar o a hacer alguna cosa, su acreedor exija el cumplimiento de la prestación debida, judicial o extrajudicialmente, ex art. 1100 del Código Civil, salvo en los casos en que este precepto considera innecesaria la intimación del acreedor.
La consecuencia del incumplimiento es la responsabilidad en la que incurre quien estaba obligado a una determinada prestación, tanto si se trata de incumplimiento por dolo, negligencia o por morosidad: la responsabilidad procedente del dolo o negligencia es exigible en todas las obligaciones, siendo nula la renuncia de la acción para hacerla efectiva cuando concurre dolo (art. 1102 del Código Civil), y cuando concurre negligencia puede moderarse por los Tribunales. Asimilamos por tanto responsabilidad a la obliga-ción de resarcir las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de la pres-tación o los daños producidos por culpa o negligencia.
Pero el art. 1105 del Código Civil establece que nadie responderá de aquellos su-cesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
El caso fortuito y la fuerza mayor evocan a los sucesos inevitables, previsibles o no que impiden el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de una obligación. La distinción teórica de ambas causas no aporta demasiado desde el momento en que ambas situaciones confluyen en la idéntica exoneración de responsabilidad, siempre que concurran las características de imprevisibilidad e inevitabilidad y se trate de hechos so-brevenidos ajenos al deudor que impidan el cumplimiento de la obligación. En la jurispru-dencia de la Sala 1ª del T. Supremo, la sentencia de 6-4-1987 (Roj: STS 8901/1987) exige las características de imprevisibilidad e inevitabilidad y deniega la existencia de fuerza mayor exoneradora de responsabilidad al relacionar el suceso con la previsión diligente del evento.
Es frecuente ver en la doctrina la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor con base en la procedencia interna o externa del hecho que impide el cumplimiento de la obligación, desde el punto de vista del sujeto obligado, de forma que se tratará de caso fortuito cuando se trate de un suceso generado en el seno, círculo o esfera concreta de actividad del riesgo desplegado, supuesto que no sería liberatorio en sede de responsabi-lidad objetiva. Con frecuencia se considera que el caso fortuito encierra siempre la posibi-lidad de una sospecha de culpa que no existe cuando el suceso consiste en una fuerza mayor extraña o ajena al riesgo desplegado. De esta forma la fuerza mayor se caracteriza como un suceso extraño a la esfera del deudor, de tal forma que el deudor no quedará exento de responsabilidad cuando el evento impeditivo del cumplimiento de la prestación sea interno, sin perjuicio de su previsibilidad o evitabilidad, y por el contrario cuando se trate de sucesos imprevisibles o inevitables estaríamos en presencia de caso fortuito
Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del T. Supremo nº 167/2013 de 21-3-2013 (Roj: STS 2170/2013) considera que la fuerza mayor es un hecho jurídico que dimana de la naturaleza, o de una persona que actúa imponiendo la fuerza o violencia para impedir el desarrollo natural de los acontecimientos.
En definitiva, será la teoría de la imposibilidad sobrevenida la que calificará el caso concreto, y cuando se concluya que no fue culpable, hará imposible el cumplimiento por caso fortuito liberando al deudor, en supuesto de perdida sobrevenida de la cosa especí-fica en obligaciones de dar, cuando no se trate de imposibilidad de cumplimiento en obli-gaciones de hacer, pero nunca aplicable ambas previsiones a obligaciones dinerarias, tal como señala la sentencia de la Sala 1ª del T. Supremo nº 447/2017 de 13 de julio (Roj: STS 2848/2017).
Pero en cualquier, tanto consideremos la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, de lo que se trata es de eximir al deudor de su responsabilidad derivada del in-cumplimiento de la prestación debida, lo que necesariamente conlleva la existencia obje-tiva del incumplimiento.
Cuestión diferente es que con base en los mismos presupuestos fácticos se pre-tenda acudir a la moderación o modificación de la prestación misma teniendo en cuenta el cambio de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta en el momento de la contratación.
CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS
La creación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus ha pasado de la mas estricta prudencia a la discreta apertura.
La concepción clásica siempre hacía referencia a un criterio cauteloso a la hora de aplicar esta cláusula porque podía alterar la seguridad jurídica y sobre todo el principio pacta sunt servanda, aun cuando se considera que esta cláusula está, la rebus sic stantibus, en todo contrato de tracto sucesivo o al menos, de aquellos que dependen del tiempo: contractus qui tractum successiuum habent vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur et aliquo nouo non emergentibus [los contratos que tienen tracto sucesivo o dependencia en el futuro deben entenderse estando así las cosas y no por la aparición de algo nuevo].
La propia formulación de la cláusula da idea de la excepcionalidad por estar llama-da a aplicarse cuando se produce una alteración extraordinaria de las circunstancias teni-das en cuenta en el momento de consumar el contrato, mutación que puede conllevar a un contenido prestacional desproporcionado y no exista legal o contractualmente otro medio de corrección.
La construcción doctrinal clásica de esta cláusula considera que en todos los con-tratos de tracto sucesivo o cuyo cumplimiento depende de un hecho futuro debe enten-derse de modo implícito que la voluntad de los contratantes es la de mantenerlo en sus propios términos en tanto las circunstancias que llevaron a esa contratación sigan iguales, formulación notablemente imprecisa.
La cuestión doctrinal nos llevaría a estudiar, lo que excede del propósito de este trabajo, la incidencia de la modificación sobrevenida de las circunstancias ( ) que los con-tratantes tuvieron en cuenta en el momento de contratar en relación con el principio del mantenimiento y vinculación del contrato (art. 1258 CC).
La primera cuestión a tener en cuenta es que el Código Civil no recoge la posibili-dad de modificación de los contratos por alteración sobrevenida de circunstancias ( ) si bien existe la propuesta de incluirla en el art. 1213 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Códig Civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación, del siguiente tenor: “Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieran cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgo, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretende su revi-sión , y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las parte, podrá aquel pedir su resolución. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cunado no quepa ob-tener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”
La segunda cuestión es que ésta denominada cláusula, no es de aplicación auto-mática, y la tercera es que la jurisprudencia del T. Supremo dese el año 2013 ha venido matizando la rigidez de su aplicación.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL TRADICIONAL
La jurisprudencia clásica ha venido exigiendo los siguientes requisitos,
1. Que se trate de contratos de tracto sucesivo, relación obligatoria duradera, o si se trata de ejecución instantánea que su cumplimiento haya quedado diferido para un momento futuro.
2. Que dicha relación contractual esté pendiente de cumplimiento, en todo o en parte, por no ser posible entender el fundamento de la desaparición de la base del negocio respecto de prestaciones ya cumplidas. Diez Picazo ( ) entiende producida la desaparición sobrevenida de la base del negocio, cuando (i) la relación de equivalencia o la proporción entre las prestaciones se destruye totalmente o se aniquila, despareciendo la reciprocidad con-venida por los contratantes y (ii) la finalidad común del negocio o la finali-dad sustancial del negocio para una de las parte, admitida y no rechazada por una de las partes, resulta inalcanzable.
3. Que la alteración de las circunstancias concurrentes en el momento de la ejecución del contrato tenga carácter extraordinario respecto de aquellas que existían en el momento de la contratación.
4. Que esa alteración extraordinaria de circunstancias provoque una despro-porción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes que derrumban el contrato por aniquilamiento de las prestaciones.
5. Que todo lo anterior sea fruto de una alteración sobrevenida absolutamen-te imprevisible, y por supuesto no prevista en el contrato.
6. Carácter residual de la medida por no existir otro modo de remediar y sal-var el perjuicio, que debe existir y ser de carácter injustificado.
En este sentido SSTS 08/07/1991, 24/06/1993, 18/01/1996 y 27/04/2012, entre otras.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ACTUAL
El T. Supremo, en sentencia nº 333/2014 de 30 de junio (Roj: STS 2823/2014), ex-pone que la cláusula rebus sic stantibus tradicionalmente entendida con criterio restricti-vo o excepcional, como cláusula peligrosa y de admisión cautelosa, y con una formulación rígida de los requisitos de aplicación: «alteración extraordinaria», «desproporción desorbi-tante» y circunstancias «radicalmente imprevisibles». Esta sentencia realiza una formula-ción mas actualizada de su fundamento técnico, tendencia que reconoce que se inició con las STS 820 y 822/2012 de 17 y 18 de enero de 2013, abandonando la antigua funda-mentación según reglas «de equidad y justicia», sin que la nueva caracterización de la cláusula suponga una ruptura respecto del principio o regla pacta sunt servanda, ni del principio de mantenimiento del contrato. La aplicación de la cláusula sigue descasando en la alteración de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, pero ahora fundada en criterios o reglas claves del ordenamiento jurídico particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico es decir, del equilibrio de las prestaciones y del principio de buena fe, según el cual el acreedor no puede pretender mas de lo que le otorgue su derecho y el deudor menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato. Por ello, cuando fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado, tal como ya reconoció la STS 178/2004 de 21-5-09.
Según esta sentencia la valoración de la alteración causal del contrato ha de reali-zarse acudiendo al examen de dos criterios: el primero, el examen de la base del negocio y el examen del equilibrio de las prestaciones que se contiene en el contrato, todo ello para constatar el alcance de dicha alteración respecto del sentido o finalidad del contrato, de tal forma que se pueda concluir si la alteración de las circunstancias determina la desaparición de la base del negocio en aquellos casos en que se frustra o resulta inalcan-zable la finalidad económica principal del contrato, y en aquellos casos en que el equili-brio o equivalencia de las prestaciones desaparece. El segundo criterio es el riesgo deriva-do del negocio, de forma que en el examen de la alteración de las circunstancias ha de quedar excluido el riesgo normal inherente o derivado del contrato.
Según lo dicho, aun cuando la crisis económica del año 2008 se califica sin duda como hecho notorio capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstan-cias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las rela-ciones contractuales se habían establecido, en relación a la excesiva onerosidad se exige que su incidencia sea relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, es decir cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del con-trato): que la excesiva onerosidad refleje un sustancial incremento del coste de la presta-ción, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.
Así la sentencia concluye, desde el examen de la prestación comprometida, que parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de pre-paración y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en que la actividad económi-ca o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cual-quier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). El resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cues-tión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valo-ración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.
En el mismo sentido STS 591/2014 de 15-10-2014 (Roj STS: 5090/2014) y STS 64/2015 de 24/02/2015 (Roj STS 1698/2015).
Este criterio mas flexible para la aplicación de la cláusula rebus se ha puesto de manifiesto en la STS 392/2015 de 24/06/2015 (Roj: STS 2828/2015) según la cual, desde la jurisprudencia iniciada con la STS 820/2013 de 17/01/2013 (Roj STS 1013/2013) se exige que la alteración de las circunstancias sea sobrevenida y que concurra aumento extraor-dinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previ-sión razonable de la situación desencadenada.
Es significativa la STS 447/2017 de 13/07/2017 (Roj: STS 2848/2017) en la que se expone que en el ordenamiento jurídico español no existe una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias, aun-que se tenga en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligacio-nes introduciendo excepciones que flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor. «No existe una formulación legal de la doctrina de la cláusula rebus ni tampoco una regla general que permita al deu-dor liberarse de sus obligaciones cuando empeora su situación económica.»
La última sentencia del T. Supremo en esta materia es la nº 156/2020 de 6 de mar-zo (Roj: STS 791/2020) que se remite a la nº 455/2019, de 18 de julio /Roj STS 2831/2019) en la se indica que : «(…) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo signifi-cativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuen-tra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)».
La sentencia exige que se trate de un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo, no contemplando la posibilidad de su aplicación en contratos de corta duración en los que los cambios de circunstancias difícilmente pueden producir una alte-ración de la base del negocio
En este sentido la actual situación de crisis sanitaria que ha dado lugar a la decla-ración del estado de alarma no puede pasar desapercibida porque dichas medidas han determinado el confinamiento general de la población y la paralización de buena parte de los procesos industriales y productivos, hasta el punto de que el Banco de España afirma que se producirá una situación sin precedentes que causa efectos económicos a corto plazo.
Valencia, 1 de abril de 2020
Juan Añón Calvete
Abogado
